法学论文
公司未能成立，发起人的责任界定
作者：张云 律师 时间：2015年01月08日
--钟XX诉江苏XX公司民事上诉状
上诉人：钟XX，女，197x年x月x日出生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市红花岗区……。
被上诉人：江苏XX机电有限公司，住所地：金坛市华城路……，法定代表人：……。
原审被告：周XX，男，196x年x月3x日出生，汉族，重庆市人，住重庆市沙坪坝区……。
原审被告：重庆xx机械配件有限公司，住所地：重庆市巴南区……，法定代表人：……。
原审被告：遵义县xx农业机械有限公司，住所地：遵义县南白镇……，法定代表人：……。
上诉人不服遵义县人民法院（2014）遵县法民初字第1683号民事判决，依法提起上诉。
上诉请求：
1、请求判令撤销遵义县人民法院（2014）遵县法民初字第1683号民事判决，改判为驳回被上诉人对上诉人的诉讼或裁定发回重审。
2、一二审诉讼费用由被告承担。
事实及理由：
一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致整个判决错误，应予以依法改判。
一、上诉人不是本案的当事人，应当驳回被上诉人对上诉人的诉讼。
1、在《常州XX机电有限公司柴油机及产品买卖合同》上的乙方盖章为原审被告重庆XX机械配件有限公司和遵义县XX农业机械有限公司，以及经办人周XX，没有上诉人的签字。因此，上诉人不是本案买卖合同纠纷的当事人。
2、在《常州XX机电有限公司柴油机及产品买卖合同》的履行上也与上诉人与其合作人周XX拟组建的“贵州XX机械制造有限公司”无关。对被上诉人诉争的柴油机的都是重庆XX机械配件有限公司和遵义县XX农业机械有限公司及周XX在使用和享受利益，上诉人及上诉人拟组建的“贵州XX机械制造有限公司”并未享有任何利益。况且“贵州XX机械制造有限公司”尚未成立，没有任何对外签订商事合同的权利。
3、合同的内容上没有任何“贵州XX机械制造有限公司”及上诉人的字样。从《常州XX机电有限公司柴油机及产品买卖合同》的第二条可以看出，要求该合同的乙方提供营业执照等资料，而是合同的实际盖章的公司和签字的人不是“贵州XX机械制造有限公司”，也不是上诉人。而真正提供相应营业执照的则是重庆XX机械配件有限公司和遵义县XX农业机械有限公司。
4、对被上诉人所发的货物的货物收货人不是上诉人，也不是与上诉人相关联的人，而是原审被告重庆XX机械配件有限公司和周XX委派的人员签收的货物。与上诉人无关。
因此，上诉人不是本案的当事人，应予以驳回对上诉人的诉讼。
二、本案不适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条第一款的规定。
1、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条第一款的规定，“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”。该司法解释重点强调了“发起人对设立公司行为所产生的费用”，所谓设立公司的行为应是设立公司过程中建设厂房、租赁公司办公场所、委托中介机构评估等行为，不应广大解释为以公司的名义从事的经营活动。一审中被上诉人起诉上诉人的不是“设立公司的行为所产生的费用”，而是买卖合同中的货款，买卖合同中的货款不是设立公司所必须产生的费用。本案中，不应当适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条第一款调整。
2、在“贵州XX机械制造有限公司”的名称预先核准登记上也严格禁止了在公司设立不得从事经营活动。由此可以看出，在公司设立前，是不能对外从事经营活动的。也更加可以确定“设立公司的行为所产生的费用”不包含公司设立前的对外经营活动产生的债务。
3、公司营业执照签发日期为公司成立日期，尚未成立的公司不能以公司的名义从事商事活动的，否则是无效法律行为。《公司法》第七条规定，“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期”。因此，尚未成立的公司是不能以公司名义对外进行商事活动的，即使以尚未成立的公司名义从事了商事行为针对该未成立的公司也属于无效行为。
三、尚未成立的公司对外进行商事活动，只能以在合同上签字盖章的自然人或法人履行义务和承担责任。
首先，根据合同的相对性原则，合同上的签字盖章人为合同的当事人。本案中，在《常州XX机电有限公司柴油机及产品买卖合同》上的乙方盖章为重庆XX机械配件有限公司、遵义县XX农业机械有限公司。就只能以重庆XX机械配件有限公司和遵义县XX农业机械有限公司应为本案的当事人，而不应当有上诉人。
其次，不能按照一审法院所谓的“重庆XX机械配件有限公司、遵义县XX农业机械有限公司在合同乙方处加盖印章，是合同约定的担保行为”。纵观整个合同，只约定了“乙方签字代表为本协议乙方担保人”，而非在乙方处的盖章人都是合同的担保人，否则就没有合同的乙方。《常州XX机电有限公司柴油机及产品买卖合同》上乙方的签字代表为周XX。因此，只能认定周XX为合同担保人，承担连带清偿责任，而非上诉人。
再次，在《常州XX机电有限公司柴油机及产品买卖合同》第六条第10项约定了“……有效期为双方签字（盖章）之日起至双方履行完毕之日止”，这就意味着在合同上签字（盖章）的为合同的当事人。因此，一审法院认为上诉人为本案当事人的认识明显错误。
综上，一审法院的判决错误，请求依法撤销一审法院的（2014）遵县法民初字第1683民事判决，改判为驳回对上诉人的起诉或裁定发回重审。
此致
遵义市中级人民法院
上诉人：钟XX
二0一四年七月十八日
上诉人：钟XX，女，197x年x月x日出生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市红花岗区……。
被上诉人：江苏XX机电有限公司，住所地：金坛市华城路……，法定代表人：……。
原审被告：周XX，男，196x年x月3x日出生，汉族，重庆市人，住重庆市沙坪坝区……。
原审被告：重庆xx机械配件有限公司，住所地：重庆市巴南区……，法定代表人：……。
原审被告：遵义县xx农业机械有限公司，住所地：遵义县南白镇……，法定代表人：……。
上诉人不服遵义县人民法院（2014）遵县法民初字第1683号民事判决，依法提起上诉。
上诉请求：
1、请求判令撤销遵义县人民法院（2014）遵县法民初字第1683号民事判决，改判为驳回被上诉人对上诉人的诉讼或裁定发回重审。
2、一二审诉讼费用由被告承担。
事实及理由：
一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致整个判决错误，应予以依法改判。
一、上诉人不是本案的当事人，应当驳回被上诉人对上诉人的诉讼。
1、在《常州XX机电有限公司柴油机及产品买卖合同》上的乙方盖章为原审被告重庆XX机械配件有限公司和遵义县XX农业机械有限公司，以及经办人周XX，没有上诉人的签字。因此，上诉人不是本案买卖合同纠纷的当事人。
2、在《常州XX机电有限公司柴油机及产品买卖合同》的履行上也与上诉人与其合作人周XX拟组建的“贵州XX机械制造有限公司”无关。对被上诉人诉争的柴油机的都是重庆XX机械配件有限公司和遵义县XX农业机械有限公司及周XX在使用和享受利益，上诉人及上诉人拟组建的“贵州XX机械制造有限公司”并未享有任何利益。况且“贵州XX机械制造有限公司”尚未成立，没有任何对外签订商事合同的权利。
3、合同的内容上没有任何“贵州XX机械制造有限公司”及上诉人的字样。从《常州XX机电有限公司柴油机及产品买卖合同》的第二条可以看出，要求该合同的乙方提供营业执照等资料，而是合同的实际盖章的公司和签字的人不是“贵州XX机械制造有限公司”，也不是上诉人。而真正提供相应营业执照的则是重庆XX机械配件有限公司和遵义县XX农业机械有限公司。
4、对被上诉人所发的货物的货物收货人不是上诉人，也不是与上诉人相关联的人，而是原审被告重庆XX机械配件有限公司和周XX委派的人员签收的货物。与上诉人无关。
因此，上诉人不是本案的当事人，应予以驳回对上诉人的诉讼。
二、本案不适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条第一款的规定。
1、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条第一款的规定，“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”。该司法解释重点强调了“发起人对设立公司行为所产生的费用”，所谓设立公司的行为应是设立公司过程中建设厂房、租赁公司办公场所、委托中介机构评估等行为，不应广大解释为以公司的名义从事的经营活动。一审中被上诉人起诉上诉人的不是“设立公司的行为所产生的费用”，而是买卖合同中的货款，买卖合同中的货款不是设立公司所必须产生的费用。本案中，不应当适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条第一款调整。
2、在“贵州XX机械制造有限公司”的名称预先核准登记上也严格禁止了在公司设立不得从事经营活动。由此可以看出，在公司设立前，是不能对外从事经营活动的。也更加可以确定“设立公司的行为所产生的费用”不包含公司设立前的对外经营活动产生的债务。
3、公司营业执照签发日期为公司成立日期，尚未成立的公司不能以公司的名义从事商事活动的，否则是无效法律行为。《公司法》第七条规定，“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期”。因此，尚未成立的公司是不能以公司名义对外进行商事活动的，即使以尚未成立的公司名义从事了商事行为针对该未成立的公司也属于无效行为。
三、尚未成立的公司对外进行商事活动，只能以在合同上签字盖章的自然人或法人履行义务和承担责任。
首先，根据合同的相对性原则，合同上的签字盖章人为合同的当事人。本案中，在《常州XX机电有限公司柴油机及产品买卖合同》上的乙方盖章为重庆XX机械配件有限公司、遵义县XX农业机械有限公司。就只能以重庆XX机械配件有限公司和遵义县XX农业机械有限公司应为本案的当事人，而不应当有上诉人。
其次，不能按照一审法院所谓的“重庆XX机械配件有限公司、遵义县XX农业机械有限公司在合同乙方处加盖印章，是合同约定的担保行为”。纵观整个合同，只约定了“乙方签字代表为本协议乙方担保人”，而非在乙方处的盖章人都是合同的担保人，否则就没有合同的乙方。《常州XX机电有限公司柴油机及产品买卖合同》上乙方的签字代表为周XX。因此，只能认定周XX为合同担保人，承担连带清偿责任，而非上诉人。
再次，在《常州XX机电有限公司柴油机及产品买卖合同》第六条第10项约定了“……有效期为双方签字（盖章）之日起至双方履行完毕之日止”，这就意味着在合同上签字（盖章）的为合同的当事人。因此，一审法院认为上诉人为本案当事人的认识明显错误。
综上，一审法院的判决错误，请求依法撤销一审法院的（2014）遵县法民初字第1683民事判决，改判为驳回对上诉人的起诉或裁定发回重审。
此致
遵义市中级人民法院
上诉人：钟XX
二0一四年七月十八日
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张云律师
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